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父母的角度，对其中最常见的由委托父母提供受精胚胎，经代理孕母妊娠分娩后，交还委托父母，由委托父母取得代孕儿童抚养权，成为代孕儿童的父母，并且由委托父母支付代理孕母超过代孕相关合理费用的经济补偿的妊娠、有偿型代孕的法律风险展开分析论述。一、代孕违法，无正规渠道，诈骗频发首先，是代孕的合法性问题，代孕在我国是违法的。原卫计委2001年发布实施的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条第二款规定：“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”原卫计委2003年发布实施的《人类辅助生殖技术规范》规定：“三、实施技术人员的行为准则……（五）禁止实施代孕技术。”同时发布实施的《人类辅助生殖技术和人类精子武汉做代孕哪家专业_武汉代生哪家好库伦理原则》规定：“医务人员不得实施代孕技术。”上述规范性文件中对代孕的具体规定都属于禁止性规范，明确了代孕行为的违法性。除此之外，原卫计委联合中宣部、中央综治办于2015年4月3日发布《开展打击代孕专项行动工作方案》；原卫计委联合中央综治办、中央网信领导小组、最高法、最高检、工信部、公安部、民政部、工商总局、食药总局、中医药局、军委后勤保障部卫生局于2017年9月5日发布《关于建立查处违法违规应用人类辅助生殖技术长效工作机制的通知》。上述方案与通知也都进一步表明了国家相关部门对代孕活动进行打击、治理的态度。因此，目前在我国不存在任何正规医疗机构开展的代孕项目，代孕自然也就成了一片法外之地，滋生了各种违法犯罪活动，其中尤以诈骗罪为甚。根据笔者搜集的自2014年至2018年中国裁判文书网公布的全部关于代孕的刑事判决书，其中诈骗罪的比例高达50%。犯罪分子多利用QQ、微信上的代孕群与委托父母取得接触，后假扮代理孕母或中介机构工作人员，取得委托父母的信任，利用虚假的就诊记录、检查报告等资料，以“代孕费”、“中介费”、“营养费”、“生活费”、“检查费”等名目骗取委托父母的财物。值得注意的是，除了这种典型的职业诈骗犯罪之外，也不乏一些原本相识的熟人、朋友借代为联系、办理代孕事宜为由，骗取被害人财物。（如：（2017）粤0105刑初897号刑事判决书）或是原本代孕中介的工作人员，在离职后，隐瞒离职事实，伪造相关代孕材料，骗取被害人财物。（如：（2015）杨刑初字第971号刑事判决书）又或是代理孕母或中介人员在代孕失败之后，隐瞒事实，继续要求委托父母支付相关费用，骗取财物。（如：（2017）0704刑初160号刑事判决书、（2017）豫0184刑初341号刑事判决书）二、代孕合同无效，具体代孕实施过程中，当事人权利无法保障笔者搜集了自2015年至2018年中国裁判文书网公布的全部关于认定代孕合同效力的民事判决书，在上述所有民事判决书中，对代孕合同全部认定为无效，所依据的法条虽不尽相同，却集中在以下条款：《合同法》第七条：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、武汉做代孕哪家专业_武汉代生哪家好行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《民法总则》第八条：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”第一百五十三条：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”《民法通则》第六条：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”第七条：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。”虽然其中有的判决仅依据《合同法》第五十二条第五款：“违反法律、行政法规的强制性规定。”认定合同无效，这样的裁判观点存在着重大的瑕疵，错将原卫计委制定的《人类辅助生殖技术管理办法》这一部门规章认定为法律、行政法规，违反了《<合同法>解释一》第四条：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”虽然由于我国相关法律规定的缺失，导致法院审判实践中多用“公序良俗”、“遵纪守法”、“禁止权利滥用”等原则性条款裁判代孕合同相关案件。但是，代孕合同在司法实践中通常被认定为无效这一事实是毋庸质疑的。根据合同法第五十六条的规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”合同无效之后，合同当中的相关约定也就失去了其存在基础，相应地，代孕活动当事人的权利自然也无法保障。三、代孕亲子关系认定存在不确定性，生下孩子，可能不属于自己目前，由于我国现行法律对代孕亲子关系认定问题没有进行具体的规定，另外司法审判也缺少对相关问题的审判实践。所以关于代孕亲子关系认定这一问题，我国还主要停留在学术研究层面。理论上对于代孕亲子关系的认定，主要有以下四种学说：1. 基因血缘说，该学说认为应该根据父母、子女的基因联系确定亲子关系，亦即提供精子和卵子的人为该子女的父母。2. 分娩说，该学说基于传统民法的“分娩者为母”原则，将承担妊娠分娩义务的妇女认定为孩子的母亲。3. 契约说，该学说充分肯定各方当事人的意思自治，认可基因父母、委托父母及代理孕母在武汉做代孕哪家专业_武汉代生哪家好代孕合同中对于亲子关系的约定。4. 子女利益最佳说，该学说不单独以基因联系、妊娠分娩或相关协议约定为依据，而是强调从子女利益的角度进行考量，认定亲子关系。以上各学说皆有其相应的理论与现实基础，学术界至今也难以形成一种普遍认可的主流观点。如果发生相关诉讼，裁判者也只能根据具体案情，进行自由裁量。因此，相关裁判结果也存在着巨大的不确定性。这种不确定性带给委托父母的问题就是，生下孩子，可能不属于自己。综上所述，代孕目前在我国处于非法地位，相关当事人的权利无法得到法律的有效保护，建议有代孕意愿的父母或采取领养方式实现自己组建完整家庭的愿望。同时也希望国家相关立法能正视目前巨大的代孕及相关人类辅助生殖技术实施的需求，以及代孕及相关人类辅助生殖技术业已大量被实施的客观事实，对相关规定加以修订、完善。以期真正达到法律及时对科学技术发展作出响应，有效地指引和规范人民行为，保障人民群众权利，维护家庭、社会关系稳定，促进社会发展的价值取向。作者：王捷律师/江西豫章律师事务所